施工人中途退场应注意什么？
时间:2018-04-15 00:09 来源:360图书馆 作者:北京市盈科律师事 点击:次
| 对于施工企业而言，如果遇到中途退场问题，可以说基本不是一件好事。笔者帮助施工企业处理了一些中途退场问题，理解施工企业有时的无奈，也看到了有的施工企业在处理中途退场问题中所付出的代价。 合作方的选择，中途退场问题出现征兆后措施，依据合同、法律有序行事，证据收集，运用智慧沟通，通过法律途径解决等等，都关乎施工企业中途退场问题解决。中途退场问题往往是棘手的，复杂的，对施工企业管理水平要求很高。如果不能很好把握，施工企业绝大多数情况下将处于被动地位，损失也是必然的。 一、施工企业需要应对的中途退场类型 以一家施工企业为例，对于该施工企业可能需要应对的中途退场，笔者将其分为两类：一、施工企业作为工程承包人或分包人时的自身中途退场；二、施工企业作为分包工程或劳务发包人时面临的分包人中途退场。其中，前者包括自行中途退场、被发包人要求中途退场、与发包人协议中途退场，后者包括分包人自行中途退场、要求分包人中途退场、与分包人协议中途退场。协议中途退场情形，相关问题较少，本文不作施工企业应对说明。 中途退场问题往往相伴合同解除、提前终止，这里穿插说说涉及的一个问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。那么，在施工合同履行过程中，发包人能否依据上述法律规定随时解除施工合同呢? 普遍的观点认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条是对发包人解除合同的限制规定，发包人不能随时解除合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。即，作为承包人的施工企业具有上述情形之一或有其它特别约定情况下，发包人才有权解除施工合同，并非有权随时解除。 当然，对于建设工程施工合同是否属于承揽合同，也有不同观点。笔者认为，建设工程施工合同与承揽合同确有一些相同之处，但建设工程施工合同自身特殊性体现出来的其与承揽合同的区别也是明显的，二者不应属于被包含关系。 二、施工企业作为工程承包人时需要应对的自行中途退场问题 (一)中途退场证据意识问题 自行中途退场问题非常重大，无论是主动中途退场，还是被要求中途退场，施工企业均需谨慎对待。除双方对已完工程量达成一致外，施工企业将来要主张已完部分工程的工程款，就必须证明已完工程量，这是首要问题。 施工企业要中途退场时，应做到相应证据能够证明已完工程量，如果不能证明，看还缺少哪些证据资料，应力争在退场前搜集、补充完毕。已完工程量的相应证据包括：1、已完工程范围证据；2、已完工程具体项目证据；3、工程施工至退场时的截止点证据；4、相关已完工程量的施工资料；5、发包人或者工程监理对已完工程量签证等确认资料；6、施工图纸；7、结算资料等。 无论就退场相关事宜是否协商一致，施工企业退场前都应对已完的全部工程范围、工程量、工程状态进行拍照、录像。根据具体情况和需要，考虑是否对未完工的分项工程测量长、宽、高、深、半径、直径等工程数据，并予以拍照或者录像。必要时邀请公证机构进行公证，以便将来分清质量等责任并结算工程价款。 (二)重视中途退场安全问题 对属于发包人的施工现场机械、设备、材料等应消除安全隐患，妥善放置并予以封存;对属于发包人的临时设施、办公设施，应对水、电、气切断源头，封存设施，对于房屋等需要加锁。应移交给发包人的施工现场机械、设备、材料、临时设施、办公设施等均应拍照或者录像，制作一份尽量详细的清单，必要时邀请公证机构进行公证。 在中途退场前，施工企业应书面告知发包人具体退场时间，提请发包人派人进行现场交接，该退场告知应留给发包人准备交接的合理时间。 (三)注意确保已送达退场告知书 施工企业必须确保发包人收到退场告知书，或者能够有充分证据可以证明发包人已收到，必要情况下也可考虑通过公证机构送达。这样，即使发包人拒绝接收施工现场，作为承包人的施工企业也不应对施工现场交接负有责任。 (四)注意退场交接协议内容 如果发包人与承包人就解除或终止合同、中途退场交接问题都能达成一致，则双方可以签订解除或终止合同书以及退场交接协议书。退场交接协议书应对已完工程量、工程款数额认定、工程款支付时间、工程款支付方式等进行确认，对施工现场机械、设备、材料、临时设施、办公设施等的交接事项进行确认。在方便情况下，对于上述工作的进行，最好也予以拍照、录像留存。 (五)中途退场费用问题 中途退场还往往涉及到临时设施费问题，临时设施的组成一般有：1、临时用房：职工宿舍、办公楼、生产用房、 门卫室、食堂、厕所等；2、临时道路及场地：生产用道路、生活用道路及场地；3、临时用电、用水、施工现场管线等；4、临时围护：现场围墙、围挡等。 临时设施费用包括：临时设施的搭设、维修、拆除费或摊销费。 对于中途退场临时设施费承担问题，合同有相关约定的，按合同约定执行，合同没有约定，又不能协商一致的，司法实践中分以下情形处理： 1、在发包人正确行使合同解除权而致作为承包人的施工企业中途退场的，以及作为承包人的施工企业自行中途退场，但发包人不存在严重违约行为足以致承包人有权解除合同的，发包人应对临时设施予以适当补偿。如果该临时设施还可由后续施工使用的，应增加补偿额。 2、作为承包人的施工企业正确行使合同解除权而自行中途退场的，以及作为承包人的施工企业被发包人要求中途退场，但其不存在严重违约行为足以致发包人有权解除合同的，发包人应补偿全部临时设施费用。 施工现场变动大，无法认定原修建的临时设施的，可考虑通过鉴定方式确定费用。 施工企业作为工程分包人时需要应对的自行中途退场问题，与其作为工程承包人时基本相同，只不过合同相对方不是业主，而是分包工程的发包人，不再说明。 三、施工企业应对自行中途退场问题表现优秀的案例 (一)合同签订 1997年7月，原告中标被告某码头建设工程。8月17日，被告作为甲方与作为乙方的原告签订《码头工程施工合同》。合同主要内容为：(1)工程内容及承包范围为顺岸式沉箱结构码头一座，长168米，宽28米，前沿水深-7.5米，前沿顶面标高+5.88米。护岸长272.73米，其中东段长75.23米，西段长135米，北段长62.5米。港池挖泥至-7.5米。(2)工程投标价为15356762元，其中码头主体工程9535081元，护岸工程1864673元，港池挖泥工程3957008元。另，包干风险费500000元。工程承包总造价为15856762元。施工中如设计变更工程量增减，结算时按实际计算。(3)工程承包造价有效期至1998年6月30日止，若非乙方原因造成工期延误超出有效期，使工程费用增加的，由双方另行商定。(4)甲方不支付工程预付款，乙方自带资金进场施工。当完成进度达100万元时，甲方支付乙方50%即50万元的进度款，而后以乙方每完成100万元为付款段，甲方向乙方支付进度款50%，以此方式付款至工程完成总进度的60%。当工程完成总进度在60%至70%段，甲方付给乙方的工程进度款为完成总进度的60%。当工程完成总进度在70%至80%段，甲方付给乙方的工程进度款为完成总进度的70%。当工程完成总进度80%及以后，甲方付给乙方的工程进度款为完成总进度的80%。当进度款付至工程总造价的85%，甲方暂停付款，余下款项待工程竣工验收合格后10天内办理结算手续，留下工程款1%作保修金，余款在5天内一次付清。(5)工程自1997年9月1日开工至1998年2月28日竣工，总工期为180个工作日。因工程量和设计变更或非乙方的原因造成竣工日期延误，工期可相应顺延。(6)甲方委派谢某为施工现场代表，负责该工程的质量监督、检查，办理隐蔽工程的验收签证，协助乙方处理设计、施工技术等方面的问题。(7)双方往来的文件需要签复时，必须及时作出签复。若乙方(甲方)代表收到甲方(乙方)的文件后五日内不作签复时，视为已经批准或确认。(8)任何一方不按合同履行义务，均为违约。违约方应向对方赔偿因违约给对方造成的直接经济损失，因一方违约使合同不能履行时，另一方可以要求中止或解除合同。施工合同由双方法定代表人签名并加盖了单位公章，谢某作为被告的施工代表，也在合同上进行了签名。 (二)合同履行 合同签订后，原告组织人员及设备于1997年9月10日进场施工。 在施工过程中，由于被告改变投资计划，扩大建设规模，双方于1998年4月18日签订《施工合同补充协议》。协议约定：码头整体设计从原7500吨级码头变更为10000吨级码头，码头长度由原来168米增加到188.8米，码头前沿水深由-7.5米变更为-9.0米，开挖港池水深从原设计的-7.5米增加到-9.0米，长268米，底宽40米;增加工程量的工程价款为3000000元，采用一次性包干;由于设计变更的原因，工期定于1998年8月31日前满足10000吨轮靠泊，1998年9月30日竣工。 合同履行过程中，有关工程进度款的支付，由原告据工程进度情况向被告提出书面报告，被告指定其施工代表谢某负责签收并进行了审批拨付。至1998年11月13日，原告已收到被告支付的工程进度款共4510000元。 工程后期，由于被告未能按合同的约定及时拨付工程进度款，以致工程施工受到影响，不能按期竣工。1998年10月15日，被告以“资金周转困难，暂时无法支付工程进度款”为由，通知原告暂停工，复工时间待被告另行通知。原告收到被告的停工通知后，即对已完成的工程项目及工程款项进行结算，作出《码头工程已完工程项目总结算书》，并于11月22日送交被告，由被告办公室主任签收。 原告经结算认为：已完成工程总价11255299.75元，其中，码头工程部分9460223.90元，东西向护岸工程部分699499元，抽砂回填工程部分1095576.85元。被告收到原告的结算书后，以法定代表人邵某出差无法答复为由，未签复意见。 12月13日，原告向被告递交《退场报告》。 12月15日，原告退场，留下5人看守现场。 原告撤出现场后，对停工至退场前以及退场后的损失进行结算，作出《码头工程退场前损失报告》和《码头工程退场后损失报告》，并于1998年12月20日送交被告，由被告施工代表谢某签收。 原告结算报告称：退场前的经济损失共1435813.56元，包括现场管理与施工作业人员窝工损失568581元，施工船舶、设备停置损失867232.56元;退场后的经济损失共961717.78元，包括主要施工机械、设备停置损失240462.78元，看守现场人员工资支出186750元，主要物资、材料、工具损失534717.78元。被告对上述两份报告无签复意见。 1999年12月30日，原告去函给被告催讨工程债款。被告施工代表谢某签收函件后复称“邵总出差未回，暂时无法答复”。此后，原告诉至法院，请求判决解除施工合同并由被告给付工程款及利息、违约金、赔偿损失等。 (三)法院裁判 本案在审理中，法院根据原告的申请，委托工程造价咨询有限公司对原告提出的经济损失进行理算。工程造价咨询有限公司经过理算认为：已完成工程造价11255298.94元，退场前经济损失1043999.21元，退场后经济损失905314元。 庭审中，原告对工程造价咨询有限公司的上述理算结果表示接受。 原告在举证期限内提供了以下证据：《码头工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》、 《码头工程已完工程项目总结算书》、《码头工程退场前损失报告》、《码头工程退场后损失报告》、被告通知原告退场的《通知》、原告的《退场报告》、原告催付工程进度款的《报告》6份、原告收款收据及证明29份、施工现场照片18张等。 法院判决结果如下：一、解除原告与被告之间签订的《码头工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》；二、被告支付原告工程款6745298.94元及利息(利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从1998年11月28日计至判决书确定还清之日止)；三、被告赔付原告退场前的经济损失1043999.21元、退场后的经济损失905314元及两项损失的利息(利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从1998年12月26日计至判决书确定还清之日止);四、驳回原告关于违约金的诉讼请求。本案受理费85592元，原告承担8550元，被告承担77042元。 该案例中，原告施工企业行事具有章法，该发送的函件及时发送，该收集整理的证据及时收集整理，无论情理与法律均为恰当。最终，除违约金外，其诉讼请求基本都得到法院的判决支持。在该施工企业自行中途退场过程中，施工企业始终处于主动地位，并及时通过诉讼成功维护了自身合法权益，值得其他施工企业学习借鉴。 四、施工企业作为工程承包人或分包人时需要应对的被发包人要求中途退场问题 施工企业选择自行中途退场时，往往有时间进行退场相关工作，一般不致于很被动。但被发包人要求中途退场情况下，施工企业相关退场工作的时间就不一定充裕了，极端情形是施工企业被发包人强行赶离施工现场。时间宽裕情况下，施工企业可参照上述自行中途退场程序进行相关退场工作。在被强行赶离施工现场情况下，施工企业又如何应对呢? (一)相关被强行赶离的可能性判断及其准备工作很重要 施工企业被强行赶离施工现场，多为承发包双方矛盾很深且发包人法律意识淡薄情况下发生。施工企业应有被赶离的可能性判断，该判断可综合自身施工进度、质量、沟通以及其它方面问题得出。如感觉有被强行赶离可能的，施工企业应及时采取措施，解决自身问题，及时与发包人沟通。同时，施工企业必须尽快着手做好被强行赶离的准备工作，其中最重要的是已完工程量、工程状态、施工现场机械、设备、材料等方面的证据固定。施工企业被强行赶离施工现场情况下，相关已完工程量、工程状态等事实方面的举证责任，法院或仲裁机构可能要求由发包人承担，但这只是一种可能，并且一般不会是全部，施工企业仍然具有一定的举证责任。因此，施工企业必须提前做好相关工作，尽量持有相关事实证据，以免被强行赶离后两手空空，导致已完工程量、已完工程质量、施工现场机械、设备、材料等损失无法认定，或认定结果对自己很不利。施工企业可以考虑委托公证机构通过录像、拍照等方式对施工现场状况等相关事实予以公证，当然尽量不要扰动发包人为好。 (二)被强行赶离施工现场时报警维权 被强行赶离施工现场时，施工企业应立即报警，并尽量争取不离开施工现场，但不要以武力相对抗。如面临人身安全威胁，施工企业可先离开施工现场，然后进行维权工作。发包人强行赶离承包人行为是非法的，一般情况下，警方会阻止该非法行为。如出警人员应作为而不作为，施工企业可考虑通过110或当地政府部门投诉反映。不排除某些情况下警方未予阻止或未能阻止，如是，施工企业应注意收集报警、出警方面的证据资料，以及被强行赶离事实证据资料，以备维权使用。 施工企业被迫离开施工现场时，可尽量与发包人沟通做个简单交接工作，尽量减少离场时施工现场状况争议。如签署相关协议，应声明签字或盖章行为并不代表系自愿退出施工现场。 被强行赶离施工现场后，施工企业可通过协商、诉讼或仲裁等方式维护自身合法权益。 五、施工企业作为分包工程或劳务发包人时需要应对的分包人中途退场问题 分包人包括工程分包人和劳务分包人，这两类分包人应退场而拒不退场问题，是作为分包工程或劳务发包人的施工企业实际遇到最多的。 (一)如何应对分包人自行中途退场问题 该种情形不是很多见，作为分包工程或劳务发包人的施工企业应的主要事项： 1、做好分包人自行中途退场过程事实证据的固定。 2、对分包人已完工程量、工程质量、工程状态事实进行证据固定，笔者建议委托公证机构进行公证。 3、对分包人施工现场留存物清点统计，加以妥善封存保管，并将该方面证据固定，笔者建议委托公证机构进行公证。 4、尽早解决工程施工接续问题，但对于分包人已完工程存在严重质量问题的，该部分工程暂时停止施工为好。如因工期问题确需尽快施工的，也应在解决了工程质量问题初步认定的工作后进行。 5、需要追究分包人合同违约、赔偿等法律责任的，尽快启动协商、诉讼或仲裁程序予以解决。 (二)如何应对要求分包人退场但其拒不退场问题 分包人应退场而拒不退场问题，往往是施工企业最头痛的。分包人施工工期严重拖延，施工质量不断出现问题，甚至还不断出现安全问题。依据分包合同约定，作为分包工程或劳务发包人的施工企业一般都有权解除分包合同，要求分包人退场。但分包人往往就是不走，除非额外给付其巨额费用。笔者很多情况下是这时被邀请介入的，施工企业既希望不对分包人额外出费用或少出费用，又希望能让分包人退场以继续施工保工期。但这种情况下，难有达到施工企业期望之良方，只能尝试通过一种或几种方式争取解决。 分包人是正规企业的情况下，一般还好解决一些，解决起来很困难的是个人分包人或名为企业实为个人的分包人情况。个人分包人或名为企业实为个人的分包人，应退场而拒不退场，施工企业可尽量满足其要求，协商解决，但也不能无原则满足。 如果分包人要求过高，无法满足时，可以考虑尝试通过以下一种或同时几种途径解决： 1、通过介绍人解决。一般情况下，个人作为分包人的，往往都有中间介绍人，此时可以要求介绍人出面说服分包人退场。 2、要求被挂靠企业出面解决。对个人挂靠某企业签订分包合同的，可以要求被挂靠企业出面解决，因为该企业对于挂靠的个人行为是具有法律责任的。 3、请业主帮助协调解决。由于分包人拒不退场导致工程无法继续施工，必将直接影响工程进度，可以请业主帮助协调解决。依据法律规定，个人不能作为工程分包人。但在一定情况下，施工企业不能过于顾及此问题，而不请业主帮助解决。 4、请当地政府帮助协调解决。施工企业可以向当地政府如实汇报，请其帮助协调解决。当地政府可能会考虑到在建工程为当地或国家重点工程等因素，而出面帮助协调解决。 5、请新的分包人出面代为解决。如果作为发包人的施工企业已依据合同或者法律规定解除了与分包人的分包合同，并且确定了新的分包人，这种情况下可以请新的分包人出面代为解决。 6、提请公安机关介入解决。如果分包人被依法解除分包合同仍拒不退场，并且干扰、阻止施工，或者与项目经理部人员发生纠纷，或者与新的分包人发生纠纷，施工企业可以向当地公安机关报案，并提请公安机关调解解决。 7、提起仲裁或者诉讼。如果有分包人重大财产线索，可以考虑对分包人提起相关分包合同争议仲裁或诉讼，并同时申请财产保全或先予执行。对于仲裁或者诉讼在解决分包人中途退场问题中的作用，很多施工企业认识不够，认为时间太长，“远水解不了近渴”，其实并不然。一方面，提起诉讼或仲裁后，特别是同时采取保全措施后，分包人应会考虑其可能承担的法律后果，这种法律手段具有一定的威慑作用，将有助于问题解决;另一方面，对于诉讼至人民法院的案件，作为发包人的施工企业可申请先予执行，一旦该先予执行申请被人民法院支持，则要求分包人退场问题迎刃而解。 8、可以根据分包人其它方面问题，考虑提请劳动监察部门、司法机关介入解决。 施工企业一定要注意，应及时结清分包人工程款或劳务费，应有确实充分证据证实分包人应退场，一定注意不能采取过激行为。不要付诸武力，实践证明武力解决的代价往往是高昂的，教训是惨痛的。在应对要求分包人中途退场问题过程中，施工企业及人员应注意自我保护，不触犯法律，要领会、把握毛泽东同志所说的“有理、有利、有节”。 (三)重点做好预防工作 施工企业应与具有相应资质、有履约能力、信誉好的分包人签订分包合同，与包工头个人或者与挂靠企业的个人签订分包合同，容易出现工程工期严重滞后或者质量问题，施工企业要求其中途退场的代价往往巨大。 总之，中途退场问题不是施工企业乐见的，但该方面问题如果出现了，施工企业就应积极应对，以最大程度维护自身合法权益。(北京市盈科律师事务所 张国印律师) 转自http://www.360doc.com/content/17/0313/18/33975444_636544393.shtml (责任编辑：admin) |