说说“清算优先权”条款
来源：九七年的博客 作者：孙贤 律师 时间：2017-02-20 22:26
一、“清算优先权”条款的基本内容
“清算优先权”是风险投资条款清单（Term Sheet）中的一个重要条款，对于保护投资人的利益非常重要，是外国风险投资机构（VC）投资时经常适用的一个条款，并在红筹架构下广泛适用。
根据美国风险投资协议（NVCA）2010年条款清单示范文本，“清算优先权”条款的基本内容是：
“Liquidation Preference:
清算优先权：
In the event of any liquidation, dissolution or winding up of the Company, the proceeds shall be paid as follows:
公司一旦进行清算、解散或关闭，其盈余将做如下分配：
[Alternative 1 (non-participating Preferred Stock): First pay [one] times the Original Purchase Price [plus accrued dividends] [plus declared and unpaid dividends] on each share of Series A Preferred. The balance of any proceeds shall be distributed pro rata to holders of Common Stock.]
【方案1（优先股不参与分配）：首先向A类优先股支付相当于其入股价格【一】倍的金额【加累计股息】【加已宣布但未支付的股息】。剩余财产分配给普通股股东。】
[Alternative 2 (full participating Preferred Stock): First pay [one] times the Original Purchase Price [plus accrued dividends] [plus declared and unpaid dividends] on each share of Series A Preferred. Thereafter, the Series A Preferred participates with the Common Stock pro rata on an as-converted basis.]
【方案2（优先股充分参与分配）：首先向A类优先股支付相当于其入股价格【一】倍的金额【加累计股息】【加已宣布但未支付的股息】。之后，A类优先股与普通股共同参与剩余财产的分配。】
[Alternative 3 (cap on Preferred Stock participation rights): First pay [one] times the Original Purchase Price [plus accrued dividends] [plus declared and unpaid dividends] on each share of Series A Preferred. Thereafter, Series A Preferred participates with Common Stock pro rata on an as-converted basis until the holders of Series A Preferred receive an aggregate of [_____] times the Original Purchase Price (including the amount paid pursuant to the preceding sentence).]
【方案3（优先股有限参与分配）：首先向A类优先股支付相当于其入股价格【一】倍的金额【加累计股息】【加已宣布但未支付的股息】。之后，A类优先股视同已转换与普通股参与剩余财产的分配，但分配的上限为认购价格的【×】倍（包括前述应支付的相当于认购价格【一】倍的金额）。】
A merger or consolidation (other than one in which stockholders of the Company own a majority by voting power of the outstanding shares of the surviving or acquiring corporation) and a sale, lease, transfer, exclusive license or other disposition of all or substantially all of the assets of the Company will be treated as a liquidation event (a “Deemed Liquidation Event”), thereby triggering payment of the liquidation preferences described above [unless the holders of [___]% of the Series A Preferred elect otherwise]. [The Investors' entitlement to their liquidation preference shall not be abrogated or diminished in the event part of the consideration is subject to escrow in connection with a Deemed Liquidation Event.]
公司的合并、收购（除公司原股东拥有存续公司或收购公司的已发行股票过半数表决权的情形外）以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置公司全部或大部分资产的事件均视同清算（“视同清算事件”），并按上述清算优先权条款分配（除非持有【×】%A类优先股的股东反对）【即使在上述视同清算事件中部分对价由第三方保管，投资者的清算优先权亦不因此而废除或减少。】”
二、问题的提出
从上述“清算优先权”条款的基本内容，我们可以看出：
（1）清算优先权的基础是优先股（Preferred Shares），清算优先权是优先股权益的一部分，清算优先权是基于优先股而产生的；
（2）清算优先权的核心在于清算剩余财产的分配顺序和分配比例；
（3）清算优先权的触发事件不仅包括清算、解散、关闭，还包括视同清算事件的合并、收购，出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置公司全部或大部分资产的情形。
鉴于我国《公司法》中目前尚未规定优先股，优先股在我国尚不存在法律依据，而且，《公司法》规定只有在公司解散情形下才能进行清算，而在公司发生收购、资产出售、资产租赁等情形时并不需要进行清算，因此，“清算优先权”条款能否在中国法律框架内适用？如不能适用，如何保护投资人的合法利益？内资VC如何借鉴“清算优先权”条款保护自己的合法权益？而归结一下，这些问题的核心是，股东之间或股东与公司之间能否约定清算剩余财产在股东之间的分配顺序与分配比例，其约定能否得到法律保护？
解决上述问题，对于保护投资人权益、鼓励风险投资、促进我国风险投资行业健康发展均具有十分重要的实践意义。
三、中国相关法律规定
1、《公司法》的相关规定
《公司法》对于清算剩余财产的分配顺序和比例主要规定在第一百八十七条：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”
2、外商投资企业相关法律规定
（1）中外合资经营企业
《中外合资经营企业法实施条例》第九十四条规定：“合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。
合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。”
（2）中外合作经营企业
《中外合作经营企业法》第二十三条规定：“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。
合作企业期满或者提前终止，应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续。”
《中外合作经营企业法实施细则》第四十九条规定：“合作企业的清算事宜依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。”
（3）外资企业
《外资企业法》和《外资企业法实施细则》对于清算剩余财产的分配问题并无明确规定，因此，根据《公司法》第二百一十八条的规定（外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定），外资企业清算剩余财产的分配应适用《公司法》的相关规定。
3、法律规定小结
根据上述规定：
（1）在中外合资经营企业中，合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外，也就是说，法律允许合资经营各方在合营企业协议、合同、章程中对于剩余财产的分配顺序和分配比例进行约定。
（2）在中外合作经营企业中，中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属，也就是说，合作各方可以在合作企业合同中约定合作企业财产的归属。
（3）对于外资企业和内资公司而言，对于清算财产的分配应按照《公司法》第一百八十七条的规定执行，即有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。《公司法》未规定是否可以就清算剩余财产的分配进行另行约定。
因此，以下对于“清算优先权”条款的法律分析仅适用于外资企业和内资公司，不适用于中外合资经营企业和中外合作经营企业。
四、“清算优先权”条款的法律分析
1、清算事由（清算事件）
（1）内资公司
《公司法》第一百八十四条规定：“公司因《公司法》第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”
第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”
根据上述规定，仅在公司出现以下情形时，才会涉及到清算剩余财产的分配：
（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（2）股东会或者股东大会决议解散；
（3）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（4）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。
在公司发生合并、分立、股权转让或公司出售、租赁或其他方式公司全部或大部分资产时，不会发生清算剩余财产的分配。
（2）外资企业
《外资企业法实施细则》第七十三条规定：外资企业依照本实施细则第七十二条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定终止的，应当在终止之日起１５天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起１５天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。
第七十二条第一款规定：“外资企业有下列情形之一的，应予终止：（一）经营期限届满； （二）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；（三）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；（四）破产；（五）违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；（六）外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。”
根据上述规定，在外资企业出现以下情形下时，才会涉及到清算剩余财产的分配：
（1）经营期限届满；
（2）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；
（3）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；
（4）外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。
2、清算财产的分配
根据《公司法》第一百八十七条第二款的规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。由于《公司法》未规定股东是否可以就清算剩余财产的分配进行另行约定，那么，对于公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，能否约定不按出资比例或股份比例分配，而约定剩余财产优先分配给部分股东并约定分配顺序和分配比例呢？该种约定是否具有法律效力呢？
根据《合同法》的规定，除非存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，否则合同自依法成立时生效，那么，在不存在其他合同无效的情形下，股东之间另行约定清算剩余财产分配问题，是否会因不符合《公司法》第一百八十七条的规定，而被认定为违反法律、行政法规的强制性规定而无效呢？
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。那么《公司法》第一百八十七条是否为效力性强制性规定？笔者认为，该条规定应为效力性强制性规定，违反该条规定的约定应为无效。原因如下：
（1）从《公司法》的条文来看
2006年1月1日正式施行的《公司法》为公司股东设定了很多的意思自治权利，比如有限责任公司股东可以不按出资比例分配红利、认缴出资，对于股东可以意思自治的事项，《公司法》的条文一般表述为股东另有约定或公司章程另有规定的除外。而对于清算剩余财产的分配问题，《公司法》第一百八十七并未规定公司股东可以另行约定或章程可以另行规定，因此，该条规定应为效力性强制性规定。
（2）从其他法律规定来看
对于中外合资经营企业，《中外合资经营企业法实施条例》明确规定了合资经营各方可以在合营企业协议、合同、章程中另行约定清算剩余财产的分配问题。对于中外合作经营企业，《中外合作经营企业法实施细则》也明确约定“中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属”，但在《公司法》并无类似规定。从实践顺序上，《中外合资经营企业法实施条例》于2001年7月22日施行，而《中外合作经营企业法实施细则》于2000年10月31日施行，《公司法》于2006年1月1日施行，如《公司法》允许另行约定清算剩余财产的分配比例，完全可以在相关条文中明确规定。之所以中外合作经营企业和中外合资经营企业允许另行约定清算剩余财产的分配问题，笔者认为其目的主要在于吸引外商投资。
（3）清算优先权与现有法律制度冲突
我国《公司法》中并未规定优先股，而清算优先权的基础在于优先股，在没有优先股规定的前提下，允许约定清算剩余财产的分配优先权，将与现有的法律规定发生冲突。
当然，由于目前尚无“清算优先权”的司法判决，且“清算优先权”一般适用于外资VC/PE的投资实践，因此，笔者的个人意见是否正确尚需司法实践的进一步检验。
3、“清算优先权”约定无效时投资人的权利保护
在“清算优先权”约定无效的情形下，能否采用其他方式充分保护投资人的合法权利呢？笔者认为是完全没有问题的，投资人的权利完全可以通过股东之间协议的方式来得到充分保护：
（1）约定在发生清算事由时，如公司解散时，原股东应对投资人进行补偿，在协议中明确补偿公式，并约定原股东应当以清算分配的剩余财产作为偿还的保障和担保。
（2）约定公司就原股东对投资人的补偿义务提供担保。
值得注意的是，在最高人民法院作出的苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司等增资纠纷再审一案的《民事判决书》（2012民提字第（11）号）中，最高院对投资协议中经常出现的对赌条款的效力进行了认定，认定投资者与公司之间的对赌不具有法律效力，但投资者与其他股东之间的对赌具有法律效力，这一判决无疑对于如何在我国目前法律框架内实现“清算优先权”具有积极的借鉴意义。
五、结论
应该说，在2005年《公司法》修改时，在清算剩余财产分配问题上，并未充分考虑到后来风险投资和私募股权投资迅猛发展的情况，但对于投资人权利的保护实际上并无太大影响，在中国法律框架内，投资人完全可以通过其他方式来实现自己的合法权利。“清算优先权”条款，对于投资人权利的保护也具有一定的积极作用，对于我国《公司法》的发展和完善有一定的借鉴意义，在未来也可以体现在我国《公司法》的修订中。作为律师而言，受限于目前的法律规定，不能直接从外国法律实践中照搬相关规定，但未尝不可以采用其他方式来保护当事人利益，这也是笔者所努力的方向。
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